泰兴市人民法院  张婷

内容提要：随着农村产业结构调整和农业供给侧改革深化，农村劳动力大量外移，农村集体土地流转已成为当前农业生产的趋势和主流。尤其是2016年国务院颁布《关于农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》以来，我市集体土地流转面积已达耕地总面积的60%以上，现代化农业规模效益初步显现，土地资源配置进一步优化，农民收入得到稳步增加。但是，随之而来也出现了一系列其他问题。本文从泰兴市十个自然行政村土地流转现状出发，分析了存在的问题及原因，提出了解决问题的法律建议，积极回应了当下农村集体土地流转中关于产业发展、农民权益保护、和公共利益维护的多种诉求，为政府决策提供一定的参考。全文共计8680字。

创新观点：针对调研中发现的土地流转中存在的问题，笔者从法律角度认真分析，提出权利不得滥用原则在土地流转自由原则下的使用空间，村集体成员同等条件承租权优先于原承租人续租权，解决当前多数村集体面临的共同难题。同时，对于村委会管理混乱、农民维权困难的情况，提出实行村集体经济事务和行政事务统分结合、双向管理模式，土地流转适度规模制度、土地流转保证金制度等意见。这些意见建议对于解决当前农村土地流转面临的问题，维护农民权益具有一定的参考作用。

 

关键词：土地承包经营权  土地流转  优先权  法律分析

 

一、十个农村集体土地流转发展现状

农村土地流转是指农村家庭承包的土地通过合法的形式，保留承包权，将经营权转让给其他农户或其他经济组织的行为。农村土地流转是农村经济发展到一定阶段的产物，通过土地流转，可以开展规模化、集约化、现代化的农业经营模式。

（一）现阶段农村土地流转的主要形式

1．转包形式：指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。

2．土地互换：指承包方之间为了方便耕作与管理或发展某项专业性生产，通过集体出面协调，农户自愿协商的办法，将农户经营的地块相互交换经营权，兑换条件由双方商定或村集体出面调解，土地的承包权不变，流转期限具有一定的周期性。

3．直接出租：指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。

4．土地入股：指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，以土地的使用权入股，兴办股份制或股份合作制企业，或连片开发发展规模经营项目，所得利润按股分红。

5．反租倒包：村委会将承包到户的土地通过租赁形式集中到集体(称为反租)，进行统一规划和布局，然后将土地的使用权通过市场的方式承包给农业经营大户或者从事农业经营公司(称为倒包)的土地经营方式。

目前，十个自然行政村土地流转最主要的形式为返祖倒包，少量存在土地入股，零星存在土地互换、直接出租的情况。

（二）现阶段农村土地流转的主要特征

1．经营主体多元化。伴随着农业投入主体的多元化，农村土地流转从过去单一的农户之间的自发流转逐步向农业企业、工商企业、科技人员、专业大户、土地股份合作社等参与流转转变，实现了适度规模经营主体的多元化。

2．经营面积规模化。平均单个流转面积比以往不断增大，呈现了许多100亩以上连片流转的态势，土地规模经营不断向种田能手集中，向规模经营大户集中，向土地股份合作社集中。

3．经营项目市场化。农业进入发展新阶段后，与以往粮食种植为主不同，经营主体更加注重市场需求，根据市场需求发展优、新、特、绿农产品取得较好的经济效益。

 

二、十个行政村集体土地流转中存在的问题及原因

1．个别或少数土地承包经营户不同意土地流转，致使土地无法大规模流转。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条规定“土地经营权流转应当遵循以下原则：（一）依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转”；第六十条规定“任何组织和个人强迫进行土地承包经营权互换、转让或者土地经营权流转的，该互换、转让或者流转无效”。在调研中，不少村集体反映个别或少数农民不愿意将自己承包的土地进行流转，并要求土地流转的受让方提供必要的通行、耕种便利，致使受让方无法大规模、成片区耕种，出现土地流转不畅的情况。其原因主要有二：一是现阶段土地流转的租金不高，多数集中于800-1000元/亩/年，二是农民之间或农民与村集体之间存在矛盾，恶意行使权利，出现损人不利己的局面。

2．土地流转合同的受让方未按合同约定支付租金。由于土地流转规模越来越大，有的土地流转的受让方在全市范围内承包的土地达几千亩，需要大量的流动资金，逾期支付土地承包租金的情况较为常见，甚至还出现土地流转的受让方抛荒逃跑的极端情形。另外，由于当前主要的流转方式反租倒包，村委会必须按期向农民支付土地租金，流转土地的受让方未按期支付租金，使得原本并不宽裕的集体经济更是雪上加霜。

3．土地流转受让方未按照合同约定使用流转土地。一是在流转土地上违规进行非农业建设；二是私自改变耕地用途，将耕地用途非粮化、非农化。比如：在耕地中进行苗木培育或者螃蟹、鱼虾养殖。出现上述两种情况最主要的原因是经济利益的驱动。

4．土地流转的受让方主张续租时与集体经济组织成员优先承租权的冲突。根据《农村土地承包法》第三十八条规定“土地流转应遵循以下原则：（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。在实践中，土地流转的受让方在租赁期届满后要求续租时，出现村集体经济组织成员主张优先承租权的情形，两种优先承租权利发生冲突。

5．村委会和村集体经济组织混同，效率不高。长期以来，由村委会全面负责村集体事务的组织、管理及执行政府政策。这种笼统的授权使得村委会和村集体经济组织出现不同程度的混同，无法进行有效区分。同时，随着各种新型农业经营主体兴起，村集体经济组织的规模逐步扩大，事务更加繁杂，村委会行政事务与村集体经济事务混合管理，造成办事效率低下，甚至出现了村干部和基层党组织成员贪污腐败、违法乱纪现象。

6．农民专业合作社、家庭农场鱼龙混杂，管理混乱。根据政策要求，不少村集体内都成立了农民专业合作社、家庭农场并依法进行登记取得了法人资格。但是，真正实际运行的农民专业合作社、家庭农场屈指可数。对于“家庭农场”的法律定位，中央层面只有政策性文件，没有全国统一的法律规定[1]。各地省（市）区对家庭农场的成立条件，组织形式法律规定各不一致，这就容易造成“一个农场多个身份”的现象[2]。另外，从实际运行效果来看，农民专业合作社、家庭农场管理混乱，既未按照法律规定健全组织机构，也未按照章程合规运行。多数农民专业合作社、家庭农场以获取国家补助为设立的主要目的，真实运行模式与直接土地流转出租支付租金并无区别。另外，在吸纳农民作为社员，尤其是部分农民作为出资人进行出资时，未明确告知认缴出资的法律风险。

7．农民经济权益保护意识淡薄，缺乏维权技能。对于农民来说，一是不了解土地流转的相关法律规定，法律观念不强；二是土地流转过程中权益受损，维权意识不强；三是土地流转过程中弱势地位明显。一些农民因为租金低不愿出租不愿流转土地，此时独立面临着村委会工作人员、土地流转受让方，话语权与决策权不足。实践中，村委会于土地流转受让人之间存在书面的土地流转合同，而土地承包经营权人于村委会之间多数并未订立书面的土地流转合同，其与村委会之间多数由村委会工作人口头通知土地年租金，后按期支付租金，即视为双方之间形成了土地经营权流转合同关系，由于缺乏是书面的合同，土地承包经营权人维权困难。

 

三、关于集体土地流转中存在问题的法律分析

（一）权利不得滥用原则与土地流转自愿原则的冲突。

《民法典》第一百三十二条规定“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。权利不得滥用原则要求当事人进行民事活动时，虽然以满足个人利益为目的，但不得同时损害他人利益和社会利益[3] 。作为享有土地承包经营权的农民拒绝土地流转是否属于权利滥用行为应当分情况讨论。首先，在土地流转合同订立前明确拒绝土地流转的，一般不应认定为权利滥用。自愿原则是土地流转最基本原则，是土地流转的基础和前提。土地承包经营权人在土地流转合同订立前享有拒绝权，任何人和组织都不得强迫土地承包经营权人流转土地。

但是，土地承包经营权人仅因个人矛盾因素故意不同意土地流转，在村委会协调同等条件土地予以置换（甚至更为优越的条件）的情况下，仍拒绝土地流转，致使整体土地无法流转时，应当推定土地承包经营权人拒绝土地流转的行为属于权利滥用行为。在此情况下，土地承包经营权人的拒绝行为导致土地无法大面积流转，形成损人不利己的局面，其行使权利并非以维护自身利益为目的，相反损害他人或公共利益为重心，此时拒绝土地流转带来的利益远低于造成的损失，应认定为缺乏正当利益，属于权利滥用，不应当支持。

在土地流转合同订立后拒绝土地流转或无法定事由单方要求解除土地流转合同的，应当不予支持。在土地流转合同订立后，土地流转合同对发包方和受让方均具有约束力，受让方对土地流转合同的履行具有期待利益，此时土地承包经营权人并不享有任意解除权。

（二）土地流转受让方迟延支付租金带来的法律问题。

“返祖倒包”作为现阶段土地流转的主要模式，在土地承包经营权人、村委会、土地流转受让人之间形成了两个土地租赁关系。一是土地承包经营权人与村委会之间形成土地租赁合同关系；二是村委会与土地流转受让人之间形成土地租赁合同关系。当土地流转受让方迟延支付土地租金时，作为合同相对方的村委会有权利向其主张土地租金，当村委会迟延向土地承包经营权人支付土地租金时，土地承包经营权人有权向村委会主张土地租金。鉴于合同的相对性，无论土地流转受让人是否按期支付租金，村委会都负有按期支付租金的义务。实践中，流转土地受让人迟延交付租金直接影响着村委会向土地承包经营权人支付租金的效率，土地流转受让方出现债务危机无法支付租金时，无疑必然加重了村委会的经济负担。

关于土地承包经营权人能否突破合同的相对性直接向土地流转受让人主张租金的问题。根据《民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。 支付相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张”。 在土地承包经营权人对村委会享有的租金债权到期，而村委会怠于向土地流转受让人主张租金的条件下，土地承包经营权人可以直接向土地流转受让人在其未向村委会未支付租金的范围主张租金。

（三）土地流转受让方未按照合同约定使用流转土地性质的法律评价。

根据《物权法》第一百二十八条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《农村土地承包法》第十八条规定，承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设；第三十八条规定土地经营权流转应当遵循以下原则；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；《农业部农村土地承包经营权流转管理办法》第三条规定：“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益”；该法第十二条规定：“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途”。可见，对于“改变流转土地的农业用途”，上述法律、法规和规章均使用了“不得”或者“禁止”一词，从文义解释、目的解释均属“强制性规定”无疑。因此，土地流转受让方将流转土地用于非农业建设属于典型的违法行为。

非农业建设指的是非种植业以外的建设。若双方在土地承包流转协议中明确约定改变农业用途的土地承包流转合同，依照前述理由，依法应当认定无效。但审判实务中对于协议中约定改变土地的农业用途，但事后特别在一审法院法庭辩论终结前，改变土地用途的一方已经通过行政审批获得建设用地使用权或宅基地使用权的情况，由于该流转协议无效的理由已经不成立，即该协议不再具有违法性，对于确认无合同无效的请求不应支持。当然，即使流转双方未在流转协议中明确约定改变土地的农业用途，但双方故意为了规避法律的效力性强制性规定，明知系改变土地农业用途的流转合同，但故意不在协议中约定用于非农建设用地，其实质是以合法形式掩盖非法目的的行为，当然该流转协议依法应认定无效。

若双方在土地承包流转协议中未约定改变农业用途的土地承包流转合同，签订合同时并没有改变土地农业用途的意思，但事后一方实际履行合同的过程中即在使用、耕种的过程中改变了该地的农业用途。只要该流转协议符合合同的其他规定，一般情况应当认定该流转协议有效。即不能以事后的行为来判断事前已经形成合同的效力。

实践中，存在争议较大的是流转土地中基本农田农业用途性质的认定。基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。基本农田保护区，是指为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和依照法定程序确定的特定保护区域。为了达到经济效益，部分村委会将基本农田保护区的农田流转给第三人用于龙虾、螃蟹养殖或者苗木种植。对此类土地流转合同的法律效力，形成了两种法律意见。部分法院判例认为，基本农田的农业用途应当解释为大农业用途，包括农林牧渔，利用基本农用地进行养殖、种植符合法律规定，应认定为有效；另外一部分判例认为对于划在农田保护区的土地，其性质属于耕地，只能用于粮食种植，不得用于养殖、林木培育等活动，因此此类流转合同应认定为无效。根据《基本农田保护条例》第十七条禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。现行行政法规已经明确禁止占用基本农田从事林果业和挖塘养鱼，因此，在涉及基本农田的土地流转合同效力审查时对农业用途性质认定不宜作扩大处理，应当严格按照《基本农田保护条例》要求，将基本农田农业用途限定于粮食蔬菜生产、农业科研、教学实验田。

(四)同等条件下，土地流转受让人的优先承租权与集体经济组织成员优先承租权的保护。

当土地流转受让人经营效益良好，在土地流转合同到期后，同集体经济组织成员要求主张同等条件下的优先承租权，此时应当优先保护何者之权利，成为难题之一。首先，土地流转受让人其主张的优先续租权系依据土地流转合同而衍生的债权性质的权利，而集体经济组织成员主张的优先承租权系依据集体所有权（共同共有）而衍生的无权性质的权利。其次，关于土地流转受让人优先续租权法律上并无规定，而是依据房租租赁合同的承租人的优先承租权推导所得，而集体经济组织成员的优先承租权是《农村土地承包法》明确规定，属于法定权利。综上，同等条件下应当优先保护集体经济组织成员的优先承租权。

（五）农民专业合作社、家庭农场等取得法人资格的经济组织其成员认缴出资的效力。

当前，全市注册资本在500万元以上的农民专业合作社、家庭农场数量大约在100家。从认缴出资人构成看，既有农民专业合作社的负责人，也有一般农民，认缴出资额不仅仅是其所享有的土地承包经营权。对于文化程度相对不高的土地承包经营权人来说，正确认识认缴出资这一专业法律术语由一定困难。往往是受他人所托签名捺印，既未实际参与经营管理也未真正出资，未能意识到该行为的法律风险。

根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第六条“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”。也就是说，在农民专业合作社内认缴出资的农民对农民专业合作社对外负债应当在其认缴出资额内承担连带责任。在不了解情况下，对农民专业合作社认缴出资蕴含着巨大风险。

 

四、农村集体土地流转纠纷的法律建议

  （一）实行村集体经济事务和行政事务统分结合、双向管理模式，强化村务监督。

随着社会资本的不断涌入，农村原有的熟人社会结构被进一步打破，对农村事务管理提出新的更高的要求。在村集体经济组织日益完善和各种新兴农业经营主体兴起的当下，对村集体行政事务和经济事务分开管理、统分结合是农村工作的必然要求和主要趋势。村集体经济组织着重保障成员的经济利益，村委会在村集体成员范围内着重保障村民的民主权利。现阶段实行政经分开，两套班子并排运行，是可行和可实现的。出于民主监督的考虑，有条件的村集体还可以增设“村务监督委员会”[4]，对涉及村民利益的村务进行有效监督。

（二）根据实际情况适度规模经营，防范土地流转规模化带来的系统性风险。

土地流转规模化作为当前主流趋势是农业经济发展的必然结果，但是过度的规模化容易产生系统性风险。例如：某种田大户在我市不同乡镇的村集体流转土地共计7000余亩，如此大规模的土地流转对受让方而言不仅仅需要相应的管理能力更强调充足的经济实力。一旦出现受让资金紧张，容易发生连锁反应，导致大量村集体和农民利益受损。同时，部分过度规模的经营者，为了维持经营，除了利用土地经营权向金融机构申请贷款外，还存在向当地农民非法集资的违法情形。相反，适当规模化的土地流转，不仅有利于农业生产管理，对土地流转的受让人而言承担经济压力较小，对于流转土地的村集体和农民而言经济利益更有保障。

鉴于市场风险长期存在，而我国农村集体土地流转仍然处于初期阶段，无论是入股合作还是返租倒包形式的土地流转，对于土地流转的受让方应当进行流转前调查，流转后跟踪管理。土地信托，该种土地流转模式，需要结合各项法律制度及规范，综合评估信托公司相关资质，对信托公司进行财产收支跟踪调查，逐步完善信托公司项目申请价值的评估分析。[5]另外，实践中一些村集体在土地流转时设置了一定比例的土地流转保证金制度，对于规范土地流转受让方行为具有积极作用，值得推广。

（三）强化信息服务和行政指导，坚决纠正违法用地行为。

长期以来，在农村集体土地流转中存在“只租不管”“以罚代管”等监管失位情形，政府机关作为主管部门除了事后的责令限期改正、没收违法所得并处罚款外，应当加强事前的信息服务和行政指导。政府作为具有经济社会服务管理议题的公权力机构，相比于其他个人、组织和团体有更便捷的通道完成信息的收集和整理分析工作，对全局、长远利益的把握也更加准确和具有前瞻性。[6]信息服务，主要包括土地产权交易信息、市场供需信息、农业科技信息等，通过信息服务，提升流转土地的专业化、集约化、市场化水平。与行政处罚相比，行政指导强调对集体土地流转事前、事中、事后的整体指导、具体指导，突出集体土地流转程序的公平、公正、公开，强调流转土地用途的合法性。因此，行政指导相较于行政处罚对土地流转的关联方更具有积极意义，不仅能有效预防和减少行政违法行为，对于提升经济效益，保障土地流转三方利益更有实效。

针对当前部分村集体流转基本农用地用于非粮生产的行为，要从长远利益、整体利益出发，摈弃经济效益至上的观念，坚决纠正违法用地行为。行政机关在处理违法用地行为时，应当正确认识行政处罚仅为手段，并非目的，要把违法用地行为坚决纠正过来，杜绝“一罚了之”的行为和思想。

（四）增强农民维权意识和能力，重视普法宣传工作。

土地流转是一项长期、复杂的民事法律行为，单纯依靠行政机关对土地流转行为进行监督管理存在一定的困难，而农民作为土地流转活动中重要的利益关联方，对于维护自身权益、监督土地流转方、村委会有着充分的积极性和天然的优势。但是，当前农村人口结构以老弱病残、妇孺儿童为主，维权意识较为薄弱，因此，增强农民维权意识显得尤为重要。普法宣传是增强农民维权意识的重要途径，普法内容不是简单的法律、法规宣讲，要重视案例的引导作用。通过丰富的内容，生动的形式，以群众喜闻乐见的方式实现农民维权意识和能力的提高。另外，完善和补充土地承包经营户与村委会、农民专业合作社之间书面的土地流转合同、土地入股合同是维护农民权益的当务之急和实际所需。

（五）建立多元化土地流转纠纷解决机制。

随着农村集体土地流转地域范围和面积持续扩展，涉及土地流转纠纷呈多发状态，多元化土地流转纠纷解决机制应当顺时而为、顺势而立。多元化土地流转纠纷解决机制一方面是丰富纠纷解决机构、途径，主要分为三个层次一是依托原有的农村土地承包仲裁委员会化解纠纷；二是依靠人民调解委员会、诉前调解中心等机构钝化矛盾；三是在上述机构无法化解纠纷时，利用民事诉讼通过人民法院定纷止争。另一方面，多元化土地流转纠纷解决机制强调畅通的调解渠道、简便的调解程序以及合法、合理的调解结果。通过多元纠纷化解机制的建立，为妥善解决农村土地流转过程中出现的各类纠纷打好制度基础。

 

五、结语

“集体土地所有权不变，农民利益不受损，耕地红线不突破”是我国长期坚持的“三农”政策。在土地规模流转的大势之下，要坚持好“三农”政策，需要多方的共同努力，必须摒弃经济利益至上的传统观念，兼顾眼前利益与长远利益，根据实际情况制定合理的流转规模，防范系统性风险。同时，坚决纠正当下存在的违法用地行为，提高农民维权能力和维权意识，通过多元土地流转纠纷解决机制的建立，确保农民权益得到有效保护。

 

1 崔继梅： 《农村土地流转法律问题研究》，载《 法制与社会》 2019年第9期。

2 高圣平：《 新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑 》 ，载《法学研究》 2014年第4期。

3 刘美林：《市场经济法律概论（第二版）》，载科学技术文献出版社，2009年3版134页。

4 马惊鸿：《 农民专业合作社组织属性反思及法律制度创新 》载《政法论丛 》2016年第2期。

5 王宇：《 农村集体土地产权制度改革路径探析》，载 《理论观察》2019年第4期。

6 崔继梅：《 农村土地流转法律问题研究》，载《 法制与社会》 2019年第9期。