泰兴市人民法院　程志伟　史晴

引言

　　广告是我们日常生活中极为普遍的一种传播方式，而广告中以明星代言的方式宣传产品的功效的更是屡见不鲜。然而，近年来以明星代言产品的广告却屡屡出现问题。因此，探讨广告中明星代言责任问题显得尤为必要。

一、明星代言责任含义

　　要研究明星代言责任，首先需要明白何谓明星、代言，明星代言责任等具体问题。“明星”的含义不用过多解释，人们在电影电视或者明星出席的活动中经常可见。“代言”通俗的理解是明星作为某种商品或服务的代表为其发言。而“代言”的书面解释是指：自然人或者法人、其他团体或者组织通过一定的媒介和形式，直接或间接地推销自己所介绍的商品或服务的行为。“明星代言”，“是指在各行各业有重要影响并被大众追捧的现实公众人物通过一定的媒介和形式，直接或间接地向公众宣传、推销自己所介绍的商品或服务的行为。”

　　了解了明星代言的含义，何为明星代言责任则是接下来需要解决的问题。这里引用杨立新教授关于明星代言责任的论述。明星代言责任“是指在虚假广告中向消费者推荐问题产品，对消费者或者他人的合法权益构成利益损害的社会团体或者其他组织、个人，依据产品侵权责任规则，应当与产品生产者或者产品销售者共同承担的侵权连带责任。”①

　　纵观我国现行法律法规，涉及广告行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》等法律法规及规章中。但对于明星代言虚假广告的法律责任，我国现行法律法规却没有作出明确规定。

　　《广告法》总则中规定“广告应当真实、合法”、“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”；第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”但对于明星代言虚假广告致使消费者合法权益受损害的民事责任，《广告法》却没有明确规定。至于明星虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定“由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并以并处以广告费用一倍以上五倍以下罚款；对负有责任的广告经营者、发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。” 可见，行政责任的处罚主体仍旧将明星排除在外。

　　由此可见，《广告法》中对于承担虚假广告责任的主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织。明星被排除在责任主体范围之外。这不禁让人疑问，到底是立法的空缺还是立法意图本就如此，由此也引出了一个社会热点问题，明星代言是否应当承担连带责任。 

二、明星代言责任的法理基础

　　（一）公平原则。

　　《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。公平原则是民事活动的基本精神与基本原则。任何民事行为都必须遵循。明星代言这一民事行为当然也必须遵守。明星们因代言广告而获得代言费，这笔代言费并不是明星全部劳务所得。这其中包含了公众对明星的信任，喜爱而涉及到的对商品的一种情感支持行为。正如支持明星连带责任的网友所说，每一个公民权利义务必须对等，明星也是普通公民，既然明星因为公众的支持而获得了代言费，那么明星就应该为虚假广告对公众造成的损害承担相应的责任。“巨额代言费虽是广告主给付，但是实际上还是转嫁到了公众身上。根据公平原则，明星应该对消费者承担一种义务，这种义务具体来说就是保证所宣传的产品的真实性。”②再结合“明星代言”的含义，明星代言既然是明星以自己对公众的影响直接或间接地推销产品，那么明星本身是知道自己可能会左右消费者的购买行为，明星推销产品，本身就是对产品的一种肯定，是对消费者的一种承诺，消费者相信了明星的推荐购买了产品，因此遭受了损害，明星当然应当承担法律责任。

　　有学者以明星不存在主观故意为由认为明星不应当承担民事责任，考察一个民事行为主体是否应当承担民事责任的确应当综合考虑主客观方面，但是在虚假广告代言中，明星本身便负有对代言产品的保证，即使是对假冒伪劣产品的认识存在过失，也不能免去消费者因为明星的“过失推荐”购买产品遭致损害的责任承担。

　　（二）平等原则。

平等原则亦是贯穿民事活动始终的基本原则之一。一个广告的创作并不是只要有广告主、广告经营者、广告发布者就可以了。明星作为直接面向公众的广告参与者之一，理所当然是广告的一部分，与广告主、广告经营者、发布者处于同等的地位。甚至有时候公众对于产品并不是非常了解，但是提及某个明星，公众可能对产品才可能有所了解。产品如果损害了消费者的合法权益，广告主、广告经营者、发布者承担相应的法律责任，处于同等地位的明星可以毫无责任坐观事态发展吗？当然不可以。因产品获得丰厚的报酬，广告的所有参与者可以共享利益，但是当需要承担法律责任的时候，享受权利的一方却可以隔岸观火，这对于广告中的其他权利义务主体显然是不公平的。

　　（三）信赖保护原则。

　　“信赖保护原则旨在强调将交易相对人的合理信赖纳入私法规范的构造当中，以维护民商事交往中的信赖投入并确保交易的可期待性。”③在买卖这一民事法律行为中，合法权益遭受损害消费者处于极端劣势的地位。试想，消费者付出金钱购买了产品，非但没有获得对等的物质或者精神收益，反而使本身的合法权益遭受损害，在这种情况下，尽最大可能的保护消费者的合法权益极为重要。《食品安全法》中关于明星连带责任的规定正是出于这样的立法意图。某些明星认为明星连带责任对于明星的要求过于苛刻，认为明星并不是假冒伪劣产品的制造者，不应当承担法律责任。这种说法是一种不负责任的说法。明星虽然没有直接生产有害产品，但是明星却对有害产品的推广起到了关键性的助推作用。消费者可能起初并不打算购买某产品，但是看了某明星的广告之后，产生了购买欲望而购买了某产品，进而遭致损害，试问这样一个事件的发生，明星难道没有起到一个“帮凶”的作用?因此，将明星加入到产品责任承担的责任链中，是合法且合理的。“消费者基于对明星的购买产品或接受服务的过程中遭受了损失，代言人理应负担消费者信赖利益损失的责任。”④

　　（四）侵权法一般原理。明星明知是虚假广告而为其代言，欺骗消费者，存在直接故意。或者，明星虽并不明知是虚假广告，但是没有尽到足够的审查义务，利益驱使置消费者生命财产安全于不顾，为虚假广告代言，仍旧构成故意。消费者因为对明星的喜爱与信任，购买了产品，使自身合法权益遭受损害。根据《侵权责任法》的一般原理，明星存在主观故意，消费者遭受损害，且损害结果与明星的代言行为存在因果关系，《侵权责任法》第8条明确规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。综上所述，明星代言虚假广告承担连带责任是完全合法的。

三、对我国广告法的立法建议

　　目前，我国广告法仍未对明星代言责任作出具体规定，新的广告法修改在即，我认为可以从以下几个方面完善明星代言责任的规定：

　　（一）建立广告预审委员会。韩国的广告自律审议委员会就是一个很好的典范。建立广告预审委员会，对任何将要在广播电视中播出的广告进行初审，对于不符合规定的虚假广告予以坚决否定。广告预审委员会中应当包括广告所涉及的领域的相关专家，广告监管部门的相关工作人员，质检部门相关人员以及普通民众选出的代表。各方代表共同审议，审议通过的广告允许在电视广播中播出。审议结果及时向公众披露。这样的举措，也是对明星的一种有效保护。

　　（二）设置明确的处罚措施。对于违反法律规定，为假冒伪劣产品代言的明星，应根据所代言的虚假广告的恶性影响程度，设置不同等级的处罚措施。对于影响较轻的虚假广告，尚未造成消费者生命财产安全损失的，可以处以一定金额的罚款，但是处罚金额的基数必须根据明星代言产品所获取的代言费的倍数来计算，不得低于明星因代言广告所获取的代言费。对于影响程度较大，但尚未造成生命财产损害的，可以在科处一定金额罚金的同是，对于相关明星予以禁止其参加其他广告代言活动的处罚。对于影响巨大，切造成大范围公民人生财产安全的虚假广告代言，处处以较大金额罚款外，必要时对于明星处以一定程度的刑事处罚。

　　（三）媒体及时披露。瑞典出现明星承担虚假广告代言责任的案例相对较少，很大程度归功于媒体的监督作用。这一点很值得我国借鉴。明星作为公众人物，比一般公众甚至产品生产者更加重视自己在社会中的名誉、信用。形象等，为产品代言虽然可以赚取不菲的代言费同时提升自己的知名度，但是如若因代言虚假广告破坏了自己在公众心中辛苦塑立起来的形象，如此得不偿失的举动，我想，每一个明星都不愿意尝试。所以，有效地规范明星代言活动，除了从立法上加以设置以外，媒体舆论的监督也是必不可少的。甚至有时候左右明星代言活动的进行，能够更加行之有效地促使明星去仔细审查所要代言的商品或服务的真实状况，做到对自己负责的同时也对广大消费者负责。

　　（四）设立广告公益基金。厂家或广告主在制作一部广告时，除支付相应费用以外，应当抽取一部分资金作为广告公益基金。明星在收取广告代言费时，也应当支取一部分资金作为广告基金。这笔基金在明星所代言的产品致人损害时，将作为先行赔付的资金。这样可以有效地保护消费者的权益，约束明星广告代言人的代言行为。

结语

　　明星广告代言行为以及由此产生的明星连带责任问题已经不仅仅是一个法律问题，更是一个涉及到国计民生的社会问题。尤其是近年来，广告代言屡屡出现问题，三鹿奶粉事件更是给我们敲响了一个警钟，广告市场不加以规范，由此产生的恶性影响将是巨大的。而对广告市场的规范不能仅仅依靠相关部门成效不大的处罚，它需要立法、司法、舆论媒体等社会各界的共同努力。维护经济市场的稳定，保护消费者权益，其实就是保护我们自己的合法权益。

①《食品安全法》第55条规定产品代言连带责任分析》杨立新2010年11月10日

②《广告代言人的法律责任---兼论我国广告代言人制度的构建》周勇 陈尚海《广告大观：理论版》第2008年1期

③《明星代言广告的法律性质及责任承担---兼评中国《侵权责任法》第8条》 吴雪燕 重庆大学学报（社会科学版）2010年第16卷第2期

④《名人做虚假广告法律问题研究》《天津市政法管理干部学院学报》周运宝2004年第4期 第13—16页