内容提要：

    有关我国《合同法》64条的争论主要围绕在其是否属于利他合同（第三人利益合同），从而及于其在民法体系中的地位和作用。利他合同（第三人利益合同）的相关问题，概念复杂而牵涉广泛，本文仅拟针对其中的第三人履行请求权作一番探讨，从比较法学的角度，分析其制度设计的理论构造和价值判断，并考察国内各学说对此问题的分析研究，试图做出粗浅的评价和判断，并尝试提出政策性建议。

    关键词：

    利他合同，比较研究，价值判断

 

 

• 利他合同概述

    利他合同，又称为向第三人履行的合同，为第三人之契约（拉pacta in favorem teritii; 法stipulation pour Autrui; 德Vertrag Zu Gunsten Dritter），亦称第三人权利之契约（德Vertrag zu Rechten Dritter）或称以向第三人给付为标的之契约（德Vertrag auf Leistungan Dritte），谓使第三人直接对于当事人之一方取得债权之契约，从而当事人之一方对于相对人约定应向第三人为给付，依相对人之承诺而生效力[1]。

     如无说明，本文此后所称的利他合同，皆为此意义上的向第三人履行的合同。

    利他合同，仅以使第三人取得直接请求的权利（使合同的效果部分的归属于第三人）为其特点，此外则与普通合同无异，并非与买卖、赠与等对立的特殊合同。故当事人多于订立普通合同的同时，附加一项“第三人约款”，而不另行订立此种合同。这是，其普通的合同称为基本行为，此种基本行为的法律关系，称为补偿关系（抵偿关系），而向第三人给付的约定，称为第三人约款。[2]

    利他合同的构成要件一般为：1、须约定由一方当事人向第三人履行；2、须使第三人对于债务人取得权利。此时，第三人对债务人取得的权利直接体现为直接请求给付的权利，并且通常为债权；3、须债权人亦有请求债务人向第三人履行的权利。

    对于第三人的请求权的规定，是利他合同区别于其他合同的特点，也是利他合同的构成要件之一，究竟《合同法》64条是否可经解释而成利他合同规定，以及其后的法律效果和政策效果，都可以由此进行考察。

 

• 各国立法比较研究

    大陆法系：

    (一)德国法

    《德国民法典》第328条规定，“当事人得依契约订定向第三人为给付,第三人有直接请求给付的权利。”[3]有学者指出,该条所说第三人“直接”(directly)取得权利，意思是指以自己名义取得权利，第三人无需以任何方式宣称附和、接受或参与，实际上他甚至无需知道该合同的订立[4]。而第三人不是必须接受该权利,，依法典第333条规定，第三人表示拒绝接受该权利时，视为自始未取得权利。

    如果合同没有对第三人是否取得权利、第三人取得权利是否附有条件，以及当事人是否保留了不经第三人同意变更、撤销其权利的权利等作出明确约定，则需根据合同的目的作出推定。同时，法典第330条对人寿保险契约和终身定期金契约的解释规则作出了规定，对依上述契约而向第三人给付的保险金或定期金，应认为第三人直接取得请求给付的权利。但法典第329条规定，当事人一方仅承担向他方的债权人为清偿义务者，不得视为该债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。如果当事人约定承诺人在受诺人死亡后向第三人为给付的，依法典第331条，则第三人仅在受诺人死亡时取得请求给付的权利。这实际上意味着，受诺人在其活着时可随时撤销或变更给予第三人的利益。该条规定同时使得人们可以通过订立合同,让另一方当事人在自己死后，将一定财产移转给第三人，以此来达到使第三人在自己死后获得该项财产的目的。并且该合同不受遗嘱以及继承规则的约束，因为第三人是直接取得该权利的，而不是通过死者的遗产取得[5]。另外，德国民法典第334条、335条也规定，承诺人得以契约所生之一切抗辩对抗第三人，而且受诺人虽约定第三人有给付请求权，但除双方当事人有相反意思表示，受诺人仍可以请求承诺人向第三人为给付。

    (二)法国法

    《法国民法典》第1165条规定：合同仅在当事人之间有效,合同当事人不能强加义务于第三人，仅在第1121条规定的情况下可为第三人设定利益。依1121条的规定：人们在为自己与他人订立合同时，或对他人为赠与时，亦得订定第三人利益的条款，作为该合同或赠与的条件，如果第三人声明有意享受此条款的利益时，合同当事人即不得撤销之。

    《 法国民法典》的上述规定表明，在法国，仅在严格限定的条件下，第三人利益合同才被承认。依法典第1121条，仅在以下两种情况下第三人利益合同才被承认：(1)承诺人在承诺向第三人履行的同时，向受诺人承诺某些事情。这样受诺人在合同中享有自己独立的利益；(2)受诺人向承诺人为赠与，承诺人因而承诺向第三人履行[6]。法典制定后差不多50年，似乎没有任何兴趣去超越第1121条，后来发展的真正压力，则来自于为人寿保险提供法律框架的需要[7]。法院通过对1121条的解释，现已超越了其原有的意义，受诺人不再需要向承诺人为赠与，而只需有任何经济利益的转移即可使第三人利益合同有效，而受诺人要对合同享有利益的条件，也被解释为包括“道义上的利益”(a moral interest)。该制度发展的最终效果为，一旦承诺人与受诺人达成协议移转利益给第三人，第三人便可以向承诺人主张该利益。

 

    普通法：

    (一)英国法

    英国并没有承认第三人可以强制执行为其利益而订立的合同的一般法律规则，第三人无直接请求权。但是，英国的立法及判例创建了许多合同相对性的例外，在特定情况下赋予第三人以直接请求权，使第三人可以强制执行合同。这些例外主要涉及代理、合同债权转让、海上货运、准合同、流通票据、信托、保险、土地等方面[8]。法院若认为应给第三人以救济，就可以将当事人订立合同的行为解释为为第三人设立信托，透过信托来赋予第三人强制执行为其利益设立的合同的权利。

    到了本世纪，法官对适用信托方法的态度已由逐渐限制到几乎全部拒绝适用。另外,限制性土地合同(Restrictive covenant)可以赋予非合同当事人可强制执行的权利，非合同当事人可以要求合同当事人履行其消极义务。而根据1925年的英国财产法第56条的规定，一个人可以主张对土地或其他财产享有利益，尽管他没有被指定为让渡此种利益的合同当事人。该条规定赋予了第三人一定条件下强制执行涉及土地的第三人利益合同的权利。除上述之外,还有许多涉及保险的法律中赋予了第三人强制执行为其利益而设立的合同的权利[9]。

    英国法的上述立场，遭到了许多学者的批评。早在1937年，英国法律修改委员会(the LawReview Committee)便呼吁，制订普遍承认第三人强制执行合同权利的法律规则，但一直没有结果。1991年英国法律委员会(the Law Commission)又提出了新的更为详细的建议，认为依据合同当事人的意图，第三人应可起诉，立法应规定合同当事人修改、终止合同的权利、承诺人的抗辩及第三人可得到的救济等[10]。

    (二)美国法

    美国法学会编写的《合同法重述》，对第三人利益合同作了详细的规定。1933年发表的《第一次合同法重述》将第三人分为三类，即受赠受益人(Donee beneficiaries)、债权受益人(Credi-tor beneficiaries)、偶然受益人(Incidental beneficiaries)。前两种受益人可以依合同取得法律上可强制执行的权利，而偶然受益人不能依该合同取得任何权利[11]。至于合同当事人有无变更、撤销合同的权利，重述第142、143条作了规定，即对于受赠受益人只有在合同当事人保留了变更、撤销的权利时,才可以行使该权利。而对于债权受益人而言，则只有在受益人已依该承诺而提取诉讼，或者已依对该承诺的信赖而实质性地改变了自己的地位，以及受诺人的行为是对受益人的欺诈时，合同当事人才不可以变更、撤销合同。

    1981年发表的《第二次合同法重述》，在第三人利益合同立法上作了一些修改，最主要的是其将债权受益人与受赠受益人并称有意受益人(Intended beneficiaries)，承认附条件和盖印利益第三人合同，规定受益人拒绝接受利益时，视为自始未取得权利；同时规定，受益人的不确定不影响合同的效力；只要受益人可得确定即可；承诺人基于合同所生抗辩均可对抗受益人；合同若没有赋予受益人不可撤销的权利时；当事人便享有变更、撤销合同的权利；除非受益人基于对合同的信赖而实质性地改变了自己的地位；或者已就这一合同而提起了诉讼,或者已向合同当事人表示接受该利益。

 

    各国普遍承认利他合同，或称第三人受益合同，普遍承认第三人取得对债务人请求给付的权利。但在第三人于何时取得其请求权以及与之相关的当事人是否可以对契约进行变更或撤销的问题上，各国立法则不尽相似。

    普通法上没有过多的进行理论分析，而是通过案例的推进，逐步将利他合同中第三人的请求权及当事人的撤销权固定下来，通过赋予第三人诉权的方式，维护了第三人的利益，又通过案例，限制了其权利的范围和适用的对象。

    大陆法系通过各法典的明文规定，将制度固定化，其中，法国通过解释的方法方法将原有条款扩大化，但范围仍然较为狭窄，德国则首先以一般规定规定了第三人的请求权，然后用列举的方式规定了一些特殊的利他合同，剔除了其他合同，从而达到规范的效果。

 

    三、利益衡量和价值评估

    第三人的请求权存在与否，如何行使，实际上是利他合同理论问题的核心所在。纵观各国立法，都在这一问题上煞费苦心。而从古罗马法的不承认利他合同，到现代大多数国家承认第三人的请求权，其中既有社会变迁的利益驱动，也有思想变迁的理论演变。

    第三人履行请求权所面临的最大的责难来自于合同相对性原则。依据合同相对性原则，合同效力仅及于合同当事人，当事人之外的第三人不能基于该合同而起诉或被诉。该原则的合理性更在于，如果合同当事人可依合同而起诉第三人，或第三人可依合同而起诉合同当事人，则等于剥夺了主体的意思表示自由，主体受到未经其同意的约束，从而失去了法律所要实现的基本价值之一。

    但承认第三人的请求权又是一个社会发展的必然，随着新的合同关系的产生，新的社会关系的发展，尤其是保险、担保等制度的发展，合同不可避免的产生到涉及他人的情形，又不可避免的涉及第三人利益的问题。此时对于应受利益的第三人，如果不赋予其请求权，则无法保障其利益的获取，例如死亡保险的受益人，如果没有请求权，将无法获得保险金，这极大地影响了社会的公平正义。

    承认利他合同的主要学说有：(1)承诺说。该说认为第三人利益合同虽因债权人与债务人的订立而成立，但第三人取得权利尚以有承诺为必要，故当事人之合同不过是对第三人的要约而已；（2）代理说。该说认为第三人利益合同乃债权人代理第三人与债务人订立之合同，且多主张为无权代理，第三人一为追认，则当然取得其权利；(3)继受说，该说认为第三人之取得权利系从债权人继受而来，即债权人依第三人利益合同取得权利后，便拟制地让与给第三人；(4)直接取得说，,该说又分为契约说、单独行为说和共同行为说。契约说认为第三人基于第三人利益合同，直接取得独立之权利，不以承诺、继受为必要。单独行为说认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对第三人则为单独行为，第三人基于单独行为直接取得权利。共同行为说采与单独行为说相同的一方行为之见解，但认为第三人的权利来自合同当事人作为一方的共同行为。[12]〔21〕

    上述学说中，承诺说与当事人（债权人）的意思不合。当事人的意思在使第三人依合同直接取得权利，而非因其承诺而取得权利。而依代理说，代理人应以本人的名义行事，,第三人利益合同的当事人却是以自己的名义行事。继受说也与当事人的意思不合：当事人并无让与债权之意思。直接取得说其将一个行为强分为二，使第三人利益合同在当事人间为合同，对第三人则为单独行为或共同行为。

    通过合同相对性无法解释利他合同，我比较赞同直接取得说中的单独行为说，其能够解决第三人履行请求权的基础，同时，也为何时第三人能够行使请求权以及当事人的撤销权构建了理论框架，即，在债权人、债务人之间的契约被行使之前，都与第三人无关，债权人可以撤销、修改合同，债务人违约，则债权人有请求赔偿等权利。至契约被行使，或者契约行使的条件满足、时限达到，第三人直接取得独立之权利，此时拥有了独立的请求权。

    第三人的请求权不仅有利于公平正义的实现，也有利于节约经济成本，由享受利益的第三人进行追诉，能够免去债权人追诉、债务人向债权人清偿，债权人再向第三人清偿的不必要的麻烦，尤其是在现代社会，交易成本、信息成本的降低，使得第三人请求变得容易和便捷，程序上也更加可能。

 

• 关于我国《合同法》64条的各家学说：

       《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

    第三人是否享有履行请求权，该条文义不明，以致学者解释不一。

        立法机关人士所作释义认为，《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行的合同[13]。

    学者尹田认为，我国合同法第64、65条之规定，根本未赋予第三人以任何法律地位。同时,尽管可以有不同理解,但考虑到该两个条文设定于“合同的履行”部分,其主要针对的显然是因“转手买卖”而发生的当事人约定由出卖人直接向次买受人交付标的物，以及次买受人直接向出卖人支付货款的情形，故依其规定，在债务人不向第三人为给付或者第三人不向债权人为给付时，债务人均依其与债权人之间的买卖合同承担违约责任。由此一来，债务人与债权人之间关于“向第三人给付”及“由第三人给付”之约定，便根本不具有任何法律效力，不能产生变更或者限制当事人之间原有法律关系之内容的任何效果。所以，前述所谓“约定向第三人给付”，其性质均只能认定为“经由被指令人而为交付”，所谓“约定由第三人给付”。我国合同第64、65条既不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。[14]

    韩世远先生认为，《合同法》第64条非但没有否定第三人履行请求权，而且在法条语义上可容纳该第三人权利，通过体系解释、法意解释、比较法解释,可以而且应该肯定第三人履行请求权。另外,“经由被指令人而为交付”虽然可以纳入第64条文义射程，实际上第64条的真正规范价值应在狭义向第三人履行的合同。[15]

    王利明与崔建远先生认为，《合同法》64条可以或者应当涵盖赋予第三人以履行请求权的情形。

 

• 评价和建议

    就我看来，对于《合同法》64条的分歧，其实并不在于对于利他合同的分歧，而在于如何适用利他合同的分歧，究竟是从立法上承认利他合同，承认第三人履行请求权，还是从解释论上构造64条的理论基础。关于《合同法》64条的学说，无疑都是承认利他合同以及第三人履行请求权的存在的。

    而问题在于，不管是解释论还是立法论，都无法解决的一个问题就是，利他合同作为一个特殊的合同，需要一整套而非一个单一的条文来规范。其第三人的履行请求权，就如上文所列举的各国的政策，各国都制定了相当精细的法律来规范，而非一个原则性的条款。由于其面临的情况比较多样，有些利他合同具有特殊性，更需要法律进行较为详细的规范。不管是解释论还是立法论，都无法弥补现存的体制上的漏洞，不论我们如何看待64条，单一的法条都无法形成一个有效的关于利他合同制度。而解释论更不可能为如此复杂的法律问题提供一个明确的操作框架和实体上的没有争议的法律指导。

    因此，我认为，在我国的民法典起草之时，可以对利他合同进行全面的分析和构建，仿照德国、日本，将其放入民法典，加以详细规范，在此之前，则可以参照英美甚至法国的做法，由判例或者司法解释进行制度的填补，并结合特殊行业的部门法，搭建临时框架，明确法律规范，以使得实际操作中的利他合同有法可依。