内容提要：平台经济的兴起，不仅方便了人民群众的生产生活，也创造了大量的工作岗位和机会，增加了社会财富。现阶段，平台用工形式主要分为四种，而“外包模式”因其成本低、责任轻成为网络平台用工的主要形式。在“外包模式”下，平台用工具有弹性、非专属性及“劳动力+生产资料+网络平台”的特征，这与传统劳动关系“人格从属性+经济从属性”之间存在区别。但是，外包模式下从业者完全受制于平台单方规则约束，经济从属性、工作“全职化”趋势正不断增强。由于立法对这种非典型劳动用工关系未予明确规制，直接导致司法裁判的不一致性。在传统的“劳动法+民法”模式无法恰当维护平台从业者权益，而依赖平台自身改善从业者权益效果不佳的情况下，确有必要对“外包模式”下网络平台用工权益保护机制加以研究。全文共计8710字（根据Word“字数统计（计空格）”数字填写）。

创新观点：德国“类雇员”理论作为“外包模式”下平台用工的解释路径给我们提供了解决问题的思路，“类雇员”是基于雇员与非雇员之间的一种用工形式，具有经济从属性但像雇员一样需要倾斜保护的劳动者。网络平台用工形式与“类雇员”存在较强的相似性，可以在“类雇员”理论的基础上构建平台用工的规范体系。通过引入类工伤保险制度、集体谈判制度、定价基准制度、强制休息制度、职业风险保障制度、申诉救济制度，填补现行法律制度空白，逐步建立多层次的平台用工权益保障体系。

 

以下正文：

 

近年来，在共享经济的推动下，平台用工成为一种新兴的就业形态，从业者规模呈几何倍数爆发式增长。“外包模式”作为互联网平台用工主要模式，在实践中多表现为网约车、代驾、外卖配送等形式。自平台用工兴起之初，“外包模式”下互联网平台与从业者之间究竟属于何种法律关系，就一直处于争议之中。伴随着平台规模的愈发庞大，平台与从业者之间的冲突也愈发增多，从业者权益保护也愈显迫切。

 

一、问题的提出

近日，一则北京市人社局副处长王林体验外卖员工作，12小时仅赚41元的消息，再度引发了人们对外卖骑手的关注。事后，美团代表给出的回应让人大跌眼镜，美团1000万骑手全是外包员工，美团每天只交3元的商业险，而这3元的商业险种还要从骑手佣金中扣除。这份商业险包含保额60万的身故伤残险和 5万元的医疗费用。显然这与外卖骑手面临诸多风险不相匹配。以杭州交警发布的数据为例，当地今年一月份外卖骑手交通违法达到5万次，引发事故千余件，平均每天就有51起事故发生。从上述数据不难看出，外卖骑手已着实成为一个高危职业。 “1000万外卖骑手均为外包”的丑闻曝光后，美团宣布通过算法优化、管理规则调整来提高薪酬制度的公平性、透明性、满意度，但实际收效甚微。

 

二、网络平台用工的主要形式

平台用工虽形式多样，但究其实质仍属“劳务之债”，即劳务提供方须按照要求在规定的时间、地点提供服务以获取报酬[1]。实践中，平台用工逐步形成具体多样态的预定性合同，主要分为以下四种模式：

（一）以劳务供需双方为中心的居间模式

一般而言，此类平台运行需要劳务供需双方在平台上注册，劳务需求方发布工作任务、时间和价格，劳务提供方选取工作任务。当双方就工作内容、完成期限、报酬等达成一致，劳务提供方利用其自身的技术、设备完成工作任务，由劳务需求方验收并支付报酬，平台在交易达成后收取一定的费用。 此时平台方不直接提供劳务服务，仅提供信息媒介服务，例如：58同城网络平台所提供的家政服务、酒店订餐服务等。

此类平台主要功能是提供虚拟交易场所、交易规则及交易信息，平台本身不参与定价和缔约。此时，平台对劳务供需内容和劳务提供方的控制力很低。平台通过提供信息通道，在劳务供需双方之间创造交易机会并促成合同的缔结，进而收取一定的费用。此时，平台与劳务供需方之间符合《中华人民共和国民法典》第九百六十一条所规定的居间的概念，即居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。也就是说，在平台与劳务供需方之间形成居间合同关系，而在劳务供需方之间形成承揽合同或雇佣关系。

（二）传统劳动关系模式

这类模式与传统的劳动关系无异，即平台直接雇佣劳务提供方，订立劳动合同，也表现为专职化、固定化的工作形态。平台不仅使用劳务提供方的劳务，还对劳务提供方进行管理控制。这种模式下，虽然平台对劳动力的配置能力较强但是由于用工成本高，当平台运营稳定后一般会采取“去劳动关系化”策略，所以该模式并非平台用工主流模式。以外卖平台为例，在兴起之初为了确保运力，平台曾设立“自营骑手”，即由平台与劳务提供方订立劳动合同。

（三）合作模式

所谓合作模式，即共享经济意义上的互联网平台用工模式。劳务提供方在业余时间，通过平台上注册、接单，完成后劳务后获取报酬。这种模式下，劳务提供方可自主决定是否提供劳务、何时以及何地提供劳务，人格从属性、经济从属性与劳动关系具有明显区别。该种用工形态下，劳动者并不固定在一个或者几个共享经济平台企业从事固定的服务，而是表现为一种真正的自身“闲置资源”无偿或有偿的共享[2]。以网约车为例，劳务提供方首先需要提供信息完成注册，其次通过平台软件，接受平台派单并完成工作任务。虽然在操作上存在派单、抢单等差别，但此流程可反映出共享经济意义上的劳动参与方式，体现出对闲置劳动力的开发与整合，其中部分劳务提供者已演进为零工就业形态，代驾、外卖配送等其他主要网络劳务亦是如此[3]。

（四）外包模式

外包模式即平台将特定区域的工作量整体外包给代理商（包括劳务派遣企业），由代理商组织劳动力完成工作任务的模式。代理商与劳务提供方签订合同，名义上劳务提供方接受代理商指挥管理，而平台与劳务提供方之间并无直接合同关系。当劳务需求方通过平台APP提供的劳务定价发出劳务邀约后，平台即时作出承诺，随即又将该劳务需求配置给劳务提供方，平台组织了整个交易链条，形成了“劳务需求方—平台”和“平台—劳务提供方”两个关系。劳务提供方想要通过为网络平台实现经济目的，必须根据平台安排的劳务，在指定的时间、地点完成特定的劳务需求。在外包模式下，由于劳务提供方穿着平台制服、使用平台标识、佩戴工牌等行为外观致使一般公众普遍认为劳务提供方系平台雇佣的劳动者，因此，在一些侵权诉讼中平台企业往往也被列为被告。鉴于此种模式用工成本低廉、风险较小，对平台企业极具吸引力，成为当前网络用工主流模式。

 

三、“外包模式”下平台用工法律关系典型特征

“外包模式”下平台用工法律关系与传统的劳动关系、劳务派遣、雇佣关系等既有区别又有联系，主要体现出如下典型特征：

一是劳务提供方自行提供生产资料。“劳动力+生产资料+网络平台”是平台用工法律关系的突出特征，这与劳动关系存在明显区别。在平台用工法律关系中，平台不提供生产资料，代理商一般也不提供生产资料，相反由劳务提供方自己提供生产资料。比如:外卖骑手使用自己所有的交通工具，交通工具的更换、维护费用均有骑手自行承担。

二是工作时间弹性，但与非全日用工又存在区别。劳务提供方提供劳务系根据平台派单，工作时间并不固定，可以发生在任意时段，具体每日工作时间长短一般由劳务提供方自主决定。但是，平台通过制定分成办法和各种奖励措施，诱导劳务提供方保持长时间高强度劳动，以外卖骑手为例，平台将工作时间分为早班、中班、晚班，还有轮流值班制度，外卖骑手为了保证收入水平日平均工作时间达12-13小时。这与《中华人民共和国劳动合同法》规定的 非全日制用工平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时存在明显区别。

三是劳务提供方与平台、代理商之间专属性不强，自由度高，与单纯劳务派遣又存在区别。网络平台吸引大量从业者的原因之一就是工作自由度高，对劳务提供方而言没有强制性管理性措施。劳务提供方与代理商之间签订的合同多为雇佣合同或合作协议，双方之间为临时雇佣关系或合作关系，因此代理商对劳务提供方管理相对较弱。同时，与劳务派遣不同的是劳务提供方所提供的劳务一般系平台的主营业务，而非辅助性工作。

 

四、“外包模式”下网络平台用工权益保障面临的困境

（一）传统的“劳动二分法”在面对平台用工关系时局限性明显。

所谓“劳动二分法”即将各种劳务给付活动分为“从属性劳动”与“独立性劳动”。劳动法调整以“从属性劳动”为内容的劳动关系，强调劳动者与用人单位之间的不平等。民法调整以“独立性劳动”为内容之民事关系，以双方当事人之平等为出发点，包括雇佣、委托、承揽、保管等多种形式[4]。在信息时代的今天，劳务给付方式日益多元，平台用工的工作形态很难简单地归入“独立”或“从属”的两极。尤其在“外包模式下，双方地位显著失衡，劳务提供方所提供劳务并不必然属于“独立性劳动”，也不必然属于“从属性劳动”。

如果固守既有的二分法保护劳务提供方权益，结果是：适用民法太弱，适用劳动法则太强，司法裁判不得不作出“二选一”，结果当然是“同案不同判”。笔者通过检索后发现，法院就平台与劳务提供方之间的合同定性形成了两类判决。第一类判决认为，劳务提供方与网络平台构成劳动关系。此类判决数量较少，均是劳务履行过程中发生侵权纠纷且多采用模糊的描述性语言间接认定为劳动关系；第二类判决认为平台与劳务提供方之间不构成劳动关系。此类判决数量较多，主要依据是劳务提供方的工作特征。平台对劳务提供方既不承担劳动法上的用人单位义务，对第三人损害也不承担赔偿责任。

互联网行业作为新兴行业，用工模式灵活多样，并非一律符合劳动关系的特征。但是，劳务提供方一般依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）所列举之要素单纯地将自身与平台企业之间的关系认定为劳动关系，对诉讼抱有较高的期待。然而，互联网用工平台基于个案背后群体性示范效应的考量，即使劳务提供方降低调解要求也不肯让步[5]。

（二）外包模式下劳务提供方从属性在不断强化。

首先，网络平台与劳务提供方地位不平等。劳务提供方受到网络平台单方规则的约束。网络平台与劳务提供方之间的交易规则（包括利益分成、奖惩规则、责任分担）均由平台单方制定，劳务提供方对于平台提出的规则，必须全部接受，否则就无法利用网络平台实现经济效益。

其次，网络平台单方享有交易规则、奖惩规则的“任意修改权”。在平台与劳务提供方订立的预定性合同中，直接规定了平台享有交易规则、奖惩规则的任意修改权。也就是说，平台可以在其认为的恰当时机，通过修改交易方式、分成规则和评价体系等实现对劳务提供方的“隐形约束”和自身利益的最大化。以网约车平台为例，此类平台还利用社会平均工资水平和驾驶人对劳动收入可接受限度等因素，使得双方分成不再是平等地位上的“合作”性质，驾驶人所获得的报酬从“应得的”转为“可以接受的”[6]。

第三、平台以工作时间、接单数量作为主要考核激励机制，进一步强化了劳务提供方的经济从属性。在“外包模式”下，平台收益成为了劳务提供方主要收入来源，并且收入多少决定于工作时间和接单数量，这使得劳务提供方工作呈现明显的“全职化”趋势。其次，为了提高劳务提供方的积极性，多数平台通过考核奖励机制，诱导劳务提供方放弃休息休假，保持高强度劳动，比如：网约车平台制定的“接满10单奖励10元，接满20单再奖励15元”的策略，在此策略的诱导下，劳务提供方也愿意保持高强度劳动以获取更多的报酬。

（三）针对网络平台用工关系立法呈现空白状态，劳务提供方维权困难。

我国劳动法采取了单一调整模式，模板化了劳动关系，导致灵活就业下非标准劳动关系适用性不足[7]。现行劳动法规则中，除了《劳动合同法》设立专节对非全日制用工提供了相应的特殊规则外，所有劳动者和用人单位都适用同样的规则[8]。而“外包模式”下的网络平台用工与劳动关系相比，虽然同样具有一定的使用控制性、组织性、从属性特征，但是在人格和组织从属性上仍有区别，因此这种模糊化的劳动关系很难得到现行《劳动合同法》的保护。在此情况下，劳务提供方只能依据民法的相关规定维护自身权益，而这种保护机制是基于生存权、人格权而给与的最低限度保护，这与劳务提供方所承担的义务和风险失衡。由于非典型劳动用工关系在立法呈现空白状态，致使劳务提供方维权缺乏依据。

其次，网络平台单方制定了奖惩申诉机制，当网络平台与劳务提供方发生纠纷时，劳务提供方只能向平台申诉，此时平台既是“运动员”又是“裁判员”，仅仅依靠平台很难纠正侵害劳务提供方权益的行为。同时，由于现有法律规范对网络平台用工关系作出了不利于劳务提供方的解释，所以劳务提供方通过劳动仲裁、司法途径维护自身权益困难。

（四）依赖平台自身通过算法改善劳务提供方权益效果不佳。

在网络平台用工关系逐步紧张的当下，各大网络平台也试图通过算法来平衡双方利益，但是收效甚微。平台作为营利组织，其行为的目的是利润最大化，巨大的信息资源优势使它在收入分配和责任划分上更倾向于建立对自己有利的制度。作为“现实转换器”的算法，一头连接着真实世界，另一头连接着决策者的期待，其内部设计自然会根据决策者的期待变化而发生改变。[9]故而，无论平台的算法多么精细，都存在着先天缺陷，即依赖于平台自身的价值观、公平感。另外，对劳务提供方权益保护涉及伦理、公平等道德意味浓烈的对象，算法固然可以采取近似、估算等诸多手法来实现目标，但算法很难对伦理类目标作出准确的定义。平台通过优化算法固然可以一定程度缓和与劳务提供方之间的紧张关系，但是并非问题解决的最优方案和最终答案。

 

四、“外包模式”下网络平台用工关系法律规制的建议

（一）构建和完善网络平台用工关系的法律体系

显而易见，如将所有的网络平台用工关系纳入劳动法予以调整不利于平台企业创新和持续发展，如直接归入民法调整则与现阶段劳务提供方的保护需求严重背离。对于“外包模式”下网络平台用工，传统的“劳动二分法”框架无法周延解释和顺应调整，故此应当从立法层面探索新的路径，而德国的“类雇员”制度给我们提供了一定的启示。

德国劳动法采取的是自雇者、类雇员和雇员的三分法[10]。“类雇员”（即“类似雇员”）是指那些具有经济从属性而且像雇员一样需要倾斜保护的人。其特征表现有三个：（1）类雇员不同于雇员，他没有融入合同相对方的经营组织，无须或者很少受到其支配或指挥，和合同相对方之间不存在人格从属性；（2）类雇员必须对合同相对方有经济从属性，类雇员从中获取的收入构成其主要收入来源；（3）类雇员必须像雇员一样需要倾斜保护。

“外包模式”作为当前最主流的平台用工模式，劳务提供方所提供的劳务具有典型的经济从属性和迫切的倾斜保护需求，这与德国的类雇员制度高度相似。对于“外包模式”下网络平台用工关系不属于劳动法调整，不能将劳动法内容直接套用，但就劳动法所规定的生存权保护和权利救济路径可以保留适用。概括来说，“类雇员”立法不是在整体上对劳动法做减法，而是在具体问题上对民法做加法[11]。也就是说，在构建“外包模式”下网络平台用工权益保护机制中，我们可以通过劳动法做减法，民法做加法的方式实现劳务提供方权益保护和网络平台优化发展之间的平衡。

（二）建立集体谈判制度

保障劳务提供方权益主要有两种途径可以采取，一是通过立法确定平台与劳务提供方之间的权利义务关系，二是劳务提供方团结，组建工会与网络平台展开集体谈判，订立团体协议。集体谈判系自由经济国家（地区）所共同承认之制度，其目的在于规定劳动条件、劳资争议解决程序及其他劳资关系[12]。虽然网络平台用工关系与劳动关系存在区别，但从劳务提供方规模、权益保护的需求来看，集体谈判制度具备充分的必要性和可行性。通过集体谈判形成的团体协议具有强制性和不可贬低性两种效力，一是团体协议当然成为劳务提供方与网络平台之间协议之内容；二是任意个别劳务提供方与网络平台之间订立的协议所约定的各类条件均不得低于团体协议。

集体谈判制度以和谐网络平台与劳务提供方关系为目标，通过团体协议的形似增进网络平台与劳务提供方之间的相互信任。建立集体谈判制度的基础是劳务提供方团结并组建工会，这有赖于党委领导、政府负责、社会协同、劳务提供方参与、法治保障的工作体制。2015年3月21日发布的《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》中，明确提出将党的组织纳入到劳动关系协调和处理的政策制度框架内。故，在构建网络平台与劳务提供方之间集体谈判制度可以引进该制度。通过党的组织发挥在组建工会、从业者团结及集体谈判中的领导作用，促使集体谈判制度作用的最大化。

（三）组建平台用工委员会，加强平台法律监管

鉴于网络平台单方享有制定和修改交易规则的任意权，确有必要由政府人力主管机关、平台与工会三方代表组建平台用工委员会。在平台掌握绝对信息优势和单方制定规则的情况下，劳务提供方权益救济渠道闭塞，尤其在罚款的问题上，双方分歧严重。对于劳务提供方对平台的申诉，可以由平台用工委员会审查判断平台处罚行为是否适当，解决当前平台既是“运动员”又是“裁判员”的问题。

加强平台法律监管，应从政府监管及网络平台自身监管两个方面入手。一方面，政府应当强化对网络平台、劳务派遣企业的资格审查和责任落实。规范平台、劳务派遣单位资质审查，控制资格准入，杜绝市场乱象；另一方面，对于平台及劳务派遣单位单方制定的规章制度进行备案审查和登记。当然，平台自身也应当强化监管责任，平台内部监管是实现劳务提供方权益的最直接、最快捷的途径。网络平台应当重视应急事件处理制度和定期公开报告制度的构建，通过应急事件的积极处理和定期公开劳务提供方权益保障报告，提高网络平台用工权益保障水平，彰显平台企业的社会责任。

（四）强化劳务提供方基本生存权的保护

劳务提供方向网络平台所提供的劳务，虽表现为以报酬交换为核心而建立的财产关系，但该劳务仍包含了劳务提供方人格之尊严及合理之生存条件，应当受到尊重与保护。

1．经济权益保护：构建合理的定价与报酬保障制度。鉴于平台用工报酬具有生存权属性，因此合理的定价与报酬保障制度应作为规范重点。一是规范平台定价权。现阶段平台掌握绝对定价权，可以任意调整提成比例及规则，这也是劳务提供方反映强烈的问题之一。从保障劳务提供方生存权之目的出发，以最低工资保障制度为基础结合平台用工报酬的具体情形，建立平台用工的定价与报酬保障制度。在具体定价方面，可由平台用工委员会组织，通过集体协商，参照当地工资水平确定平台用工之最低单价。平台之调价也须经由该委员会[13]，限制平台单方调价权。二是平台支付报酬机制。通过设置平台建立备付金制度，确保劳务提供方报酬提取。同时，报酬提取由劳务提供方决定，平台不得干预，解决平台截留、占用劳务提供方报酬的问题。

2．职业风险保护：建立与劳务提供方职业风险匹配的社会保险与商业保险双重保障制度。目前，各大平台均向劳务提供方提供了商业保险的保障机制，但多数平台保险费用支付仍是劳务提供方自行承担且单独商业保险保障不足以覆盖全部风险。因此，有必要通过社会保险和商业保险两条路径共同为劳务提供方提供职业风险保障。

国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）中明确提出“抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。”也就是说，可以在现有工伤保险制度的基础上，通过对工伤保险作出一定改变，构建独立的灵活就业人员职业伤害保险即类工伤保险制度。

其次，在现行社会保险制度对劳务提供方保障不足的情况下，扩大商业保险的保障额度和范围，是弥补劳务提供方职业风险防护的有效措施。由政府主导，平台用工委员会、保险行业共同商确定保障额度和范围，并保险费用的负担上明确劳务提供方和平台企业各自份额，防止平台企业直接或间接将保险费用转嫁给劳务提供方。

3．休息权保护：建立最长在线制度和强制休息制度。当前，平台用工报酬与劳务提供方接单数量和在线时长有直接关系，因此劳务提供方为获取高额的报酬往往保持高强度工作，甚至有报道“外卖平台的骑手日均在线时长超过18小时”，这种高强度劳动必然增加各类风险。故此，应当强制平台建立连续最长在线时长制度和强制休息制度，由平台用工委员会确定日在线最长时间和强制休息时间，当劳务提供方达到一定时长后予以干预，通过停止派单的方式，保障劳务提供方的休息权。

4．救济权保护：拓展多元解纷渠道及救济制度。引入多元解纷渠道，通过人社仲裁机构、劳动监察部门、工会、社保经办机构等单位联合调处双方争议，充分利用“不见面”线上解纷模式，简化纠纷解决程序，提高纠纷解决效率，最大限度把矛盾化解在源头。若劳务提供方若不满上述部门的作出的处理决定，可以向法院提起诉讼。为了兼顾效率和公平，前述部门作出的处理决定并非劳务提供方提起诉讼的前置程序。

 

五、结语

对“外包模式”下网络平台用工给予恰当的法律规制，是维护平台企业、劳务提供方合法权益的基本依据，是保护市场公平竞争，防止资本无序扩张的必然要求，是激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能的有效途径。在劳动法和民法之间，探索一条符合平台用工特点的法律制度，明确网络平台与劳务提供方之间的法律关系，正面回应人民群众热切关注的社会问题。通过集体谈判制度，构建平台用工委员会，加强平台企业自身监督和政府监督，不断巩固和提高劳务提供方经济权益、生存权益，构建网络平台用工纠纷多元解纷机制，畅通劳务提供方权益救济渠道，最终达到解决平台用工纠纷，提高社会效益之目的。